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判決 | 會計師事務所不服國家工商總局壟斷協議行政覆議決定 終審被駁回

【導讀: 2014年8月19日, 經國家工商總局授權, 山東省工商局對山東臨沂市25家會計師事務所進行反壟斷立案調查。 2016年3月21日, 山東省工商局做出處罰決定。 之後, 部分會計師事務所不服處罰,

分別選擇向山東省政府和國家工商總局申請行政覆議;在行政覆議維持處罰決定後, 分別向山東省法院和北京市法院提起一審和二審行政訴訟, 請求撤銷山東省工商局的處罰決定。 近日, 兩地法院對部分會計師事務所的二審先後結束, 駁回了會計師事務所的訴訟請求。 以下僅附上北京市二中院對臨沂盛大聯合會計師事務所行政訴訟案的二審判決書供參考。 】

北京市第二中級人民法院

行政判決書

(2017)京02行終538號

上訴人(一審原告)臨沂盛大聯合會計師事務所, 住所地山東省臨沂市蘭山區金壇社區55號。

法定代表人曹青松, 所長。

委託代理人劉克江, 北京德和衡律師事務所律師。

委託代理人高岩,

北京德和衡律師事務所實習律師。

被上訴人(一審被告)山東省工商行政管理局, 住所地山東省濟南市曆下區燕子山路43號。

法定代表人李關賓, 局長。

委託代理人魏敬勝, 山東省工商行政管理局幹部。

委託代理人趙躍程, 山東省工商行政管理局幹部。

被上訴人(一審被告)中華人民共和國國家工商行政管理總局, 住所地北京市西城區三裡河東路8號。

法定代表人張茅, 局長。

委託代理人饒哲, 國家工商行政管理總局幹部。

上訴人臨沂盛大聯合會計師事務所(以下簡稱盛大所)因訴山東省工商行政管理局(以下簡稱山東省工商局)作出的魯工商公處字[2016]第22號《行政處罰決定書》(以下簡稱被訴處罰決定)及中華人民共和國國家工商行政管理總局(以下簡稱國家工商總局)作出的工商複字[2016]第406號《行政覆議決定書》(以下簡稱被訴覆議決定)一案,

不服北京市西城區人民法院(以下簡稱一審法院)所作(2016)京0102行初1067號行政判決, 向本院提起上訴。 本院受理後依法組成合議庭進行了審理, 本案現已審理終結。

2016年3月21日, 山東省工商局作出被訴處罰決定, 主要內容為:“《反壟斷法》保護的是市場公平競爭, 具有競爭關係的經營者把獨立的經營成果進行整合並重新分配, 無法實現公平競爭的最終目的。 臨沂地區會計師事務所的審計、驗資相關業務是一個公平競爭的市場, 在沒有法律法規明確規定的情況下, 任何單位和個人無權將本具有競爭關係經營者在臨沂地區的市場收入進行整合並按市場份額等指標重新劃分。

臨沂會計師事務所的業務收入, 在本質上是各單位競爭力的體現, 當事人達成並實施的涉案協議, 對已提高市場份額單位的經營活動產生了嚴重限制, 其發展的競爭力被削弱, 經營成果被剝奪。 這種顯失公平的做法, 違背了市場經濟公平競爭, 優勝劣汰的正常規律。 當事人的行為違反了《反壟斷法》第十三條‘禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協定:(三)分割銷售市場或者原材料採購市場’的規定, 構成了分割銷售市場的行為。 鑒於當事人參與達成並實施了涉案協定, 在調查過程中積極配合執法工作, 主動改正並停止相關違法行為, 無違法所得,
依據《行政處罰法》第二十七條、《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第十條、《山東省規範行政處罰裁量權辦法》第十五條的規定, 當事人符合從輕處罰的情形。 我局依據《反壟斷法》第四十六條第一款‘經營者違反本法規定, 達成並實施壟斷協議的, 由反壟斷執法機構責令停止違法行為, 沒收違法所得, 並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協議的, 可以處五十萬元以下的罰款’的規定, 決定處罰如下:一、責令停止違法行為;二、處以2013年度銷售額5 770 300元百分之一的罰款, 計57 703元。 ”

盛大所不服被訴處罰決定, 向國家工商總局申請行政覆議。 2016年8月4日, 國家工商總局作出被訴覆議決定,

維持了山東省工商局的被訴處罰決定。

盛大所不服, 向一審法院訴稱, 2012年12月15日, 臨沂市24家會計師事務所共同成立了臨沂市註冊會計師行業自律委員會。 根據《臨沂市註冊會計師行業自律公約》, 自律委員會成立的宗旨是為了促進註冊會計師行業健康發展, 反對不正當競爭行為, 強化行業自律, 維護行業形象, 提高行業聲譽。 2013年4月2日, 自律委員會制定並通過《關於實行業務收入統籌的決議》, 目的是通過會計服務業務向自律委員會報備和進行收入統籌, 糾正存在的不正當競爭行為。 實行業務收入統籌是以業務收費發票作為備案依據, 將業務收入在自律委員會報備, 從而起到“過濾”非法執業行為, 打擊惡意低價競爭和虛假會計報告等非法執業現象, 按照分配方案進行業務收入返還,力求維護競爭秩序和市場公平。2013年5月5日,自律委員會制訂並通過了《業務收入統籌及分配方案》。統籌範圍包括:實行業務報備的審查企業會計報表出具的審計報告;企業年檢及驗資出具的報告;企業合併、分立、清算、清產核資、離任出具的有關報告等(上市公司審驗業務及轄區外業務等不在業務統籌範圍)。2014年5月7日,自律委員會會議紀要記載取消統籌,改為繳納保證金。2014年6月25日,自律委員會統計了2013年5月至12月以及2014年1月到3月期間的業務收入統籌金額,並全部返還了相關會計師事務所,主動停止了業務收入統籌行為。2014年9月10日,山東省工商局出具《實施行政強制措施決定書》對臨沂市註冊會計師自律委員會進行調查。2015年8月17日,山東省工商局作出《行政處罰聽證告知書》。2015年11月9日,山東省工商局作出《行政處罰聽證通知書》,通知盛大所在2015年11月18日舉行聽證。2016年3月21日,山東省工商局作出被訴處罰決定,決定對盛大所進行行政處罰。盛大所認為,被訴處罰決定認定的事實錯誤,適用依據錯誤,盛大所的業務收入統籌和再分配行為沒有違反分割銷售市場的規定,處罰決定依法應當撤銷。同時,業務統籌行為和收入再分配行為沒有分割臨沂市的會計服務市場,沒有起到排除或限制競爭的效果。被訴處罰決定和適用的銷售額年度有錯誤。即使業務收入統籌和再分配行為違法,盛大所的違法行為輕微並及時糾正,主動消除了危害後果,沒有造成不良社會影響,依法應當不予行政處罰。山東省工商局和國家工商總局認定的事實與適用依據之間沒有關聯性,以盛大所參與達成並實施壟斷協定為由給予行政處罰是錯誤的。綜上,請求一審法院依法撤銷山東省工商局的被訴處罰決定以及國家工商總局的被訴覆議決定,訴訟費由二被上訴人承擔。

山東省工商局一審辯稱,第一、我局作出的行政處罰決定程式合法。2014年初,我局接到群眾反映包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所組成一名為臨沂市註冊會計師行業自律委員會的組織(未在民政部門註冊),其全體成員單位達成一系列協定,其中部分內容涉嫌行業壟斷。經初步核查後,我局向國家工商總局上報情況。2014年8月19日,國家工商總局下發《關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定》,授權我局查辦此案。2014年9月3日,經機關負責人批准正式立案調查。2014年9月10日、11日,我局對臨沂自律委員會下達《實施行政強制措施決定書》,10月10日、11日,下達《解除行政強制措施決定書》。2015年8月17日,我局下達《行政處罰聽證告知書》,並於2015年11月18日舉行聽證。2016年3月21日,我局作出被訴處罰決定,2016年3月28日,依法將行政處罰決定書送達當事人。第二、我局作出的行政處罰事實清楚、證據充分。第三、我局作出的行政處罰適用法律正確。第四、對盛大所訴訟請求理由的答覆。1、盛大所提出其實施業務收入統籌行為是為了打擊開具虛假發票、低價爭攬業務等不正當執業行為。我局認為上述不正當執業行為應通過加強自律管理及行業監督等法定途徑解決,不能成為違反《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的理由。2、盛大所認為行政處罰應以2012年度的銷售額計算。我局認為,《反壟斷法》規定的上一年度銷售額是指啟動調查時的上一個年度,我局於2014年啟動調查,故應以2013年度銷售額作為行政處罰基數符合法律規定。3、盛大所認為其已經主動停止違法行為,行政處罰決定書不應再作出“責令停止違法行為”的決定。我局認為該項系《反壟斷法》的法定程式,不因盛大所曾經主動停止而取消。4、盛大所認為其行為符合不予行政處罰的標準。我局認為涉案壟斷協議,其違法行為發生時間長,涉案金額大,發生期間已經造成對市場競爭機制的破壞,不符合不予行政處罰的規定,況且《反壟斷法》第四十六條對尚未實施所達成的壟斷協定的仍可以處五十萬元以下的罰款。我局已經充分考慮包括盛大所在內25家會計師事務所提出的意見,已經對盛大所作出從輕處罰的決定。綜上,請求依法駁回盛大所的訴訟請求。

國家工商總局一審辯稱,該案行政覆議程式符合法定程式,且認定事實清楚,適用法律正確。請求法院駁回盛大所訴訟請求,維持被訴覆議決定。

一審法院經審理認為,根據《反壟斷法》第十條之規定,山東省工商局負有對盛大所涉嫌壟斷行為進行調查核實並作出處理的相應職權。根據《中華人民共和國行政覆議法》第三條之規定,國家工商總局作為山東省工商局的上級機關,具有針對下級行政機關所作行政行為進行行政覆議的法定職責。《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法”及第三條規定“本法規定的壟斷行為包括:(一)經營者達成壟斷協定;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”由此可知,反壟斷法的目的是維護市場競爭機制,它通過禁止經營者實施排除、限制競爭的行為,以維護市場的競爭格局,解決市場中有沒有競爭的問題。本案中,盛大所與其他24家行業單位共同簽訂的《業務收入統籌及分配方案》雖其本意是為解決行業自律,但是實質上卻將臨沂地區關於企業審計、企業年檢及驗資、企業合併、分立、清算、清產核資、離任等需要出具報告的相關業務收入進行整合並按市場份額等指標重新劃分。該行為使得包括盛大所在內具有競爭關係的經營者將原屬各自獨立的經營成果重新分配,無法實現行業內公平競爭的最終目的,同時也使得其他經營者不能通過公平競爭進入市場或者擴大各自的市場份額。盛大所的行為違反了法律規定,山東省工商局對盛大所作出行政處罰決定符合法律規定。根據《反壟斷法》第四十六條規定“經營者違反本法規定,達成並實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協定的,可以處五十萬元以下的罰款。”根據盛大所自述及一審庭審調查,自2013年4月2日,盛大所與其他24家行業單位共同通過《關於實行業務收入統籌的決議》;至2014年5月7日,盛大所等25家行業單位共同終止了業務統籌行為,2014年6月25日,相關業務收入統籌金已經返還完畢;前後共歷時1年有餘。山東省工商局自2014年8月開始被授權立案調查,山東省工商局以盛大所2013年度銷售額作為處罰基數並無不當。根據《反壟斷法》規定即使尚未實施所達成的壟斷協議也將受到罰款50萬元的處罰,而本案中,山東省工商局結合相關協議已經主動終止等情形,對盛大所作出的被訴處罰決定已屬從輕處罰。綜上,山東省工商局作出被訴處罰決定程式合法,認定事實清楚,證據確鑿,適用法律法規並無不當。國家工商總局作出的被訴覆議決定,程式符合法律規定,覆議結論並無不當。綜上所述,盛大所請求撤銷被訴處罰決定及被訴覆議決定的主張缺乏事實及法律依據,不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條的規定,判決駁回盛大所的訴訟請求。

盛大所不服一審判決,向本院提起上訴,主要上訴理由為:盛大所的業務收入統籌行為和分配行為並沒有分割臨沂市會計服務市場的地域、物件,種類和數量,也就無法認定分割了銷售服務市場。山東省工商局作出的被訴處罰決定認定事實、適用法律均錯誤。業務收入統籌和收入分配行為沒有排除、限制競爭,也沒有損害消費者的利益。本案在沒有審查是否排除、限制競爭的情況下直接作出處罰錯誤。請求撤銷一審判決,支持其一審訴訟請求。

山東省工商局、國家工商總局均同意一審判決,請求予以維持。

一審中,盛大所向一審法院提交了如下證據材料:1、關於印發《會計師事務所服務收費管理辦法》的通知;2、《會計師事務所服務收費管理辦法》財政部解讀檔;3、山東省會計師事務所服務收費管理辦法、山東省會計師事務所服務收費標準;4、臨沂市註冊會計師行業自律公約;5、關於實行業務收入統籌的決議;6、業務收入統籌及分配方案;7、關於實行新的業務收入統籌辦法的決議;8、國家發展改革委關於放開部分服務價格意見的通知;9、實施行政強制措施決定書;10、行政處罰聽證告知書;11、被訴處罰決定;12、被訴覆議決定。

山東省工商局質證稱,對盛大所提交的全部證據材料的真實性無異議,證明目的有異議。盛大所行為違反了《反壟斷法》的規定。

國家工商總局質證稱,對盛大所證據材料1-11真實性無異議,證明目的有異議,盛大所行為構成壟斷行為。對證據材料12有異議,國家工商總局是8月4日作出決定,8月15日交郵的。

一審中,山東省工商局在法定舉證期限內向一審法院提交並當庭出示了如下證據材料:1、國家工商總局關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定;2、立案審批表;3、實施行政強制措施決定書;4、解除行政強制措施決定書;5、案件核審表;6、行政處罰聽證告知書;7、聽證筆錄及聽證報告;8、處罰決定審批表;9、送達回證;10、臨沂會計師事務所行業自律檢查標準;11、業務檢查監督辦法;12、關於實行業務收入統籌的決議;13、業務收入統籌及分配方案;14、關於統籌款收交和分配的有關規定;15、統籌分配指標匯總表; 16、2013年3月27日會長聯席會議資料;17、2013年4月2日會議資料;18、2013年5月4-5日會議資料;19、2013年9月27日會議資料;20、會計師事務所對有關事項的情況說明;21、統籌款交納和分配明細表;22、現場筆錄;23、詢問筆錄;24、與統籌有關的財務賬;25、2014年7月11日會議資料;26、收入統計表。

盛大所質證稱,證據材料1-4都是針對臨沂市註冊會計師行業自律委員會並未針對盛大所,故與本案無關聯性,不能作為定案依據。證據材料5-26真實性無異議,但對其證明目的有異議,無法證明盛大所的業務統籌和分配行為分割了市場,無法證明違反《反壟斷法》的相關規定。

國家工商總局對山東省工商局證據材料無異議。

一審中,為證明被訴覆議決定的合法性,國家工商總局在法定舉證期限向一審法院提交並當庭出示了如下證據材料:1、行政覆議申請書;2、受理案件通知書、答覆通知書;3、延期審理通知書;4、山東省工商局行政覆議答覆書;5、被訴覆議決定及送達回證;6、作出覆議決定的法律依據。

盛大所質證稱,真實性無異議,但該六份證據證明了覆議程式問題,盛大所對覆議程式無異議,但國家工商總局未提供對山東省工商局作出行政處罰事實和適用法律進行審查的相關證據。

山東省工商局對國家工商總局證據材料無異議。

一審法院經庭審質證,對各方當事人提供的證據材料認證如下:被訴處罰決定、被訴覆議決定作為本案審查對象,不宜作為證據出示。盛大所、山東省工商局、國家工商總局提交的其他證據符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》中關於證據形式的要求,真實、合法,與本案存在關聯性,予以確認。

一審法院已將當事人提交的上述證據隨案移送本院。經審查,一審法院對上述證據材料的認證意見符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》,認證意見正確,本院予以確認。

經審理查明:2012年12月18日,山東省註冊會計師協會作出魯會協[2012] 68號《關於同意臨沂市區域內會計師事務所成立註冊會計師行業自律委員會的通知》,主要內容為:“……經研究決定,同意臨沂市24家會計師事務所成立臨沂市註冊會計師行業自律委員會,接受成為山東省註冊會計師協會區域自律委員會分會。並作如下通知要求:一、區域自律是在遵守現行法律法規、部門規章前提下,由協會主導進行的行業自律行為,區域組織各項協定、規程不得與法律法規、部門規章以及行為規定相抵觸,除了遵守防偽報備、收費標準等自律規範外,不承擔註冊會計師協會的其他各項職責……”

2012年12月至2013年5月,包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所共同達成了《臨沂會計師事務所行業自律檢查標準》、《業務檢查監督辦法》、《關於實行業務收入統籌的決議》、《業務收入統籌及分配方案》、《關於統籌款收交和分配的有關規定》等協議,其中統籌方案要求所有會員單位每月將臨沂本地實行業務報備的審計、驗資等相關業務收入交納至某專用銀行帳戶,再按照各會員單位以往年度收入占全體收入的市場份額和註冊會計師人數等指標對各單位當年收入進行重新分配。統籌方案相關內容節選如下:“三、統籌範圍:凡是實行業務報備的審查企業會計報表出具的審計報告;企業年檢及驗資出具的報告;企業合併、分立、清算、清產核資、離任出具的有關報告等(上市公司審驗業務及轄區外業務等不在業務統籌範圍)。四、統籌標準:嚴格按照行業自律檢查標準執行(高於自律檢查標準的金額不再進行統籌),具體將以2013 年 5月1日起備案並開具的發票為准,發票當月不齊的,在年底之前交齊。對收入統籌標準的執行,將相應增加嚴格的檢查措施。……七、計算統籌款分配額的相關參考因素:(一)往年業務收入款。包括2011年度、2012年度、2013年1-4月份業務收入數。(二)業務收入。(三)2012年度通過年檢的註冊會計師人數。(四)各所2013年收入計畫指標。(五)平均分配因素。(六)公共費用。八、統籌分配比例:(一)統籌金額的40%按照業務收入進行分配。(二)剩餘60%的統籌金額按如下方案分配:1、剩餘統籌金額中75%,按照往年業務收入的比例進行分配(其中2011年28%,2012年28%,2013年1-4月份19%)。2、剩餘統籌金額的8%按2012年通過年檢的註冊會計師數量予以分配。3、剩餘統籌金額的8%平均分配。4、剩餘統籌金額的7%為收入計畫指標。5、剩餘統籌金額的2%為公共經費。(三)補充條款:1、各會員所收入總分配比例不低於92%(含2%公共經費),不高於105%。2、分配剩餘部分作為獎懲基金。”2013年9月27日,全體會員單位開會討論分配當年5、6、7月的收入,由於再分配金額的差別導致會場爭執激烈,雖有部分單位明確表示反對,但會議最終仍將全體收入進行了差異化再分配。自2013年6月開始,當事人通銀行轉帳的形式向臨沂自律委員會專用銀行帳戶交納相關業務收入,其交納情況在每月全體會員單位會議上進行集體通報。收入匯總後,再按照各會員單位以往年度市場份額和註冊會計師人數等固定指標計算出各單位應返還數額,經臨沂自律委員會會長、監事、審核組審簽後,通過銀行轉帳返還各會員單位。2013年10月,全體會員單位首次收到按固定指標劃分後的返還款,各會員單位和臨沂自律委員會在交納和返還相關收入時,雙方均開具收據並進行財務記帳。2014年6-7月,會員單位經多次協商,陸續收回了前期交納的剩餘統籌款。經查,盛大所2013年度銷售額為5 770 300元。

2014年8月19日,國家工商總局下發《關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定》,授權山東省工商局查辦此案。2014年9月3日,山東省工商局正式立案調查。2014年9月10日、11日,山東省工商局出具《實施行政強制措施決定書》對臨沂市註冊會計師自律委員會進行調查。2014年10月10日、11日,山東省工商局下達《解除行政強制措施決定書》。2015年8月17日,山東省工商局下達《行政處罰聽證告知書》。2016年3月21日,山東省工商局作出被訴處罰決定。2016年4月26日,盛大所不服被訴處罰決定向國家工商總局提起行政覆議申請。2016年8月4日,國家工商總局作出被訴覆議決定並送達盛大所。盛大所不服,向一審法院提起行政訴訟。

本院認為,盛大所對於山東省工商局及國家工商總局作出被訴處罰決定、覆議決定的行政職權、行政程式均無異議。本案焦點問題系山東省工商局作出被訴處罰決定認定事實是否清楚,適用法律是否正確,即盛大所的行為是否構成分割銷售市場,進而是否違反《反壟斷法》的相關規定。我國《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法”。第三條規定“本法規定的壟斷行為包括:(一)經營者達成壟斷協定;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”本案客觀事實是,2012年12月至2013年5月,包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所共同達成了《臨沂會計師事務所行業自律檢查標準》、《業務檢查監督辦法》、《關於實行業務收入統籌的決議》、《業務收入統籌及分配方案》、《關於統籌款收交和分配的有關規定》等協議,其中統籌方案要求所有會員單位每月將臨沂本地實行業務報備的審計、驗資等相關業務收入交納至某專用銀行帳戶,再按照各會員單位以往年度收入占全體收入的市場份額和註冊會計師人數等指標對各單位當年收入進行重新分配。我國實行的是社會主義市場經濟體制,鼓勵市場主體之間依法自由平等競爭。《反壟斷法》保護的亦是市場公平競爭,盛大所與其他24家行業單位共同簽訂的《業務收入統籌及分配方案》雖其本意是為解決行業自律,但是實質上卻將臨沂地區關於企業審計、企業年檢及驗資、企業合併、分立、清算、清產核資、離任等需要出具報告的相關業務收入進行整合並按市場份額等指標重新劃分。該行為使得包括盛大所在內具有競爭關係的經營者將原屬各自獨立的經營成果重新分配,無法實現行業內公平競爭的最終目的,同時也使得其他經營者不能通過公平競爭進入市場或者擴大各自的市場份額。盛大所的行為違反了《反壟斷法》第十三條“禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協定:(三)分割銷售市場或者原材料採購市場”的規定,構成了分割銷售市場的行為。山東省工商局對盛大所作出行政處罰決定認定事實清楚,證據確鑿,適用法律正確。

《反壟斷法》規定的上一年度銷售額是指啟動調查時的上一個年度,山東省工商局自2014年8月開始被國家工商總局授權立案調查,故山東省工商局以盛大所2013年度銷售額作為處罰基數並無不當。

關於處罰幅度,《反壟斷法》第四十六條規定“經營者違反本法規定,達成並實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協定的,可以處五十萬元以下的罰款。”根據盛大所自述及法院調查,自2013年4月2日,盛大所與其他24家行業單位共同通過《關於實行業務收入統籌的決議》,至2014年5月7日,盛大所等25家行業單位共同終止了業務統籌行為,2014年6月25日,相關業務收入統籌金已經返還完畢;前後共歷時1年有餘。根據《反壟斷法》第四十六條對尚未實施所達成的壟斷協定的仍可以處五十萬元以下的罰款的規定,本案中,山東省工商局結合相關協議已經主動終止等情形,對盛大所作出的被訴處罰決定已屬從輕處罰,處罰幅度適當。

綜上,山東省工商局作出被訴處罰決定程式合法,認定事實清楚,證據確鑿,適用法律法規並無不當。國家工商總局作出的被訴覆議決定,程式符合法律規定,覆議結論並 無不當。盛大所請求撤銷被訴處罰決定及被訴覆議決定的主張缺乏事實及法律依據,一審法院判決駁回盛大所的訴訟請求是正確的,本院應予維持。盛大所的上訴請求缺乏相應的事實根據和法律依據,本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項的規定,判決如下:

駁回上訴,維持一審判決。

一、二審案件受理費各50元,均由臨沂盛大聯合會計師事務所負擔(已交納)。

本判決為終審判決。

審判長金麗

審判員劉彩霞

審判員陳丹

二○一七年五月三十一日

書記員陶慧

注重交流執法經驗關注消費維權動態同護市場公平正義共觀市場經濟大潮權威●專業半月沙龍微信 按照分配方案進行業務收入返還,力求維護競爭秩序和市場公平。2013年5月5日,自律委員會制訂並通過了《業務收入統籌及分配方案》。統籌範圍包括:實行業務報備的審查企業會計報表出具的審計報告;企業年檢及驗資出具的報告;企業合併、分立、清算、清產核資、離任出具的有關報告等(上市公司審驗業務及轄區外業務等不在業務統籌範圍)。2014年5月7日,自律委員會會議紀要記載取消統籌,改為繳納保證金。2014年6月25日,自律委員會統計了2013年5月至12月以及2014年1月到3月期間的業務收入統籌金額,並全部返還了相關會計師事務所,主動停止了業務收入統籌行為。2014年9月10日,山東省工商局出具《實施行政強制措施決定書》對臨沂市註冊會計師自律委員會進行調查。2015年8月17日,山東省工商局作出《行政處罰聽證告知書》。2015年11月9日,山東省工商局作出《行政處罰聽證通知書》,通知盛大所在2015年11月18日舉行聽證。2016年3月21日,山東省工商局作出被訴處罰決定,決定對盛大所進行行政處罰。盛大所認為,被訴處罰決定認定的事實錯誤,適用依據錯誤,盛大所的業務收入統籌和再分配行為沒有違反分割銷售市場的規定,處罰決定依法應當撤銷。同時,業務統籌行為和收入再分配行為沒有分割臨沂市的會計服務市場,沒有起到排除或限制競爭的效果。被訴處罰決定和適用的銷售額年度有錯誤。即使業務收入統籌和再分配行為違法,盛大所的違法行為輕微並及時糾正,主動消除了危害後果,沒有造成不良社會影響,依法應當不予行政處罰。山東省工商局和國家工商總局認定的事實與適用依據之間沒有關聯性,以盛大所參與達成並實施壟斷協定為由給予行政處罰是錯誤的。綜上,請求一審法院依法撤銷山東省工商局的被訴處罰決定以及國家工商總局的被訴覆議決定,訴訟費由二被上訴人承擔。

山東省工商局一審辯稱,第一、我局作出的行政處罰決定程式合法。2014年初,我局接到群眾反映包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所組成一名為臨沂市註冊會計師行業自律委員會的組織(未在民政部門註冊),其全體成員單位達成一系列協定,其中部分內容涉嫌行業壟斷。經初步核查後,我局向國家工商總局上報情況。2014年8月19日,國家工商總局下發《關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定》,授權我局查辦此案。2014年9月3日,經機關負責人批准正式立案調查。2014年9月10日、11日,我局對臨沂自律委員會下達《實施行政強制措施決定書》,10月10日、11日,下達《解除行政強制措施決定書》。2015年8月17日,我局下達《行政處罰聽證告知書》,並於2015年11月18日舉行聽證。2016年3月21日,我局作出被訴處罰決定,2016年3月28日,依法將行政處罰決定書送達當事人。第二、我局作出的行政處罰事實清楚、證據充分。第三、我局作出的行政處罰適用法律正確。第四、對盛大所訴訟請求理由的答覆。1、盛大所提出其實施業務收入統籌行為是為了打擊開具虛假發票、低價爭攬業務等不正當執業行為。我局認為上述不正當執業行為應通過加強自律管理及行業監督等法定途徑解決,不能成為違反《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的理由。2、盛大所認為行政處罰應以2012年度的銷售額計算。我局認為,《反壟斷法》規定的上一年度銷售額是指啟動調查時的上一個年度,我局於2014年啟動調查,故應以2013年度銷售額作為行政處罰基數符合法律規定。3、盛大所認為其已經主動停止違法行為,行政處罰決定書不應再作出“責令停止違法行為”的決定。我局認為該項系《反壟斷法》的法定程式,不因盛大所曾經主動停止而取消。4、盛大所認為其行為符合不予行政處罰的標準。我局認為涉案壟斷協議,其違法行為發生時間長,涉案金額大,發生期間已經造成對市場競爭機制的破壞,不符合不予行政處罰的規定,況且《反壟斷法》第四十六條對尚未實施所達成的壟斷協定的仍可以處五十萬元以下的罰款。我局已經充分考慮包括盛大所在內25家會計師事務所提出的意見,已經對盛大所作出從輕處罰的決定。綜上,請求依法駁回盛大所的訴訟請求。

國家工商總局一審辯稱,該案行政覆議程式符合法定程式,且認定事實清楚,適用法律正確。請求法院駁回盛大所訴訟請求,維持被訴覆議決定。

一審法院經審理認為,根據《反壟斷法》第十條之規定,山東省工商局負有對盛大所涉嫌壟斷行為進行調查核實並作出處理的相應職權。根據《中華人民共和國行政覆議法》第三條之規定,國家工商總局作為山東省工商局的上級機關,具有針對下級行政機關所作行政行為進行行政覆議的法定職責。《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法”及第三條規定“本法規定的壟斷行為包括:(一)經營者達成壟斷協定;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”由此可知,反壟斷法的目的是維護市場競爭機制,它通過禁止經營者實施排除、限制競爭的行為,以維護市場的競爭格局,解決市場中有沒有競爭的問題。本案中,盛大所與其他24家行業單位共同簽訂的《業務收入統籌及分配方案》雖其本意是為解決行業自律,但是實質上卻將臨沂地區關於企業審計、企業年檢及驗資、企業合併、分立、清算、清產核資、離任等需要出具報告的相關業務收入進行整合並按市場份額等指標重新劃分。該行為使得包括盛大所在內具有競爭關係的經營者將原屬各自獨立的經營成果重新分配,無法實現行業內公平競爭的最終目的,同時也使得其他經營者不能通過公平競爭進入市場或者擴大各自的市場份額。盛大所的行為違反了法律規定,山東省工商局對盛大所作出行政處罰決定符合法律規定。根據《反壟斷法》第四十六條規定“經營者違反本法規定,達成並實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協定的,可以處五十萬元以下的罰款。”根據盛大所自述及一審庭審調查,自2013年4月2日,盛大所與其他24家行業單位共同通過《關於實行業務收入統籌的決議》;至2014年5月7日,盛大所等25家行業單位共同終止了業務統籌行為,2014年6月25日,相關業務收入統籌金已經返還完畢;前後共歷時1年有餘。山東省工商局自2014年8月開始被授權立案調查,山東省工商局以盛大所2013年度銷售額作為處罰基數並無不當。根據《反壟斷法》規定即使尚未實施所達成的壟斷協議也將受到罰款50萬元的處罰,而本案中,山東省工商局結合相關協議已經主動終止等情形,對盛大所作出的被訴處罰決定已屬從輕處罰。綜上,山東省工商局作出被訴處罰決定程式合法,認定事實清楚,證據確鑿,適用法律法規並無不當。國家工商總局作出的被訴覆議決定,程式符合法律規定,覆議結論並無不當。綜上所述,盛大所請求撤銷被訴處罰決定及被訴覆議決定的主張缺乏事實及法律依據,不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條的規定,判決駁回盛大所的訴訟請求。

盛大所不服一審判決,向本院提起上訴,主要上訴理由為:盛大所的業務收入統籌行為和分配行為並沒有分割臨沂市會計服務市場的地域、物件,種類和數量,也就無法認定分割了銷售服務市場。山東省工商局作出的被訴處罰決定認定事實、適用法律均錯誤。業務收入統籌和收入分配行為沒有排除、限制競爭,也沒有損害消費者的利益。本案在沒有審查是否排除、限制競爭的情況下直接作出處罰錯誤。請求撤銷一審判決,支持其一審訴訟請求。

山東省工商局、國家工商總局均同意一審判決,請求予以維持。

一審中,盛大所向一審法院提交了如下證據材料:1、關於印發《會計師事務所服務收費管理辦法》的通知;2、《會計師事務所服務收費管理辦法》財政部解讀檔;3、山東省會計師事務所服務收費管理辦法、山東省會計師事務所服務收費標準;4、臨沂市註冊會計師行業自律公約;5、關於實行業務收入統籌的決議;6、業務收入統籌及分配方案;7、關於實行新的業務收入統籌辦法的決議;8、國家發展改革委關於放開部分服務價格意見的通知;9、實施行政強制措施決定書;10、行政處罰聽證告知書;11、被訴處罰決定;12、被訴覆議決定。

山東省工商局質證稱,對盛大所提交的全部證據材料的真實性無異議,證明目的有異議。盛大所行為違反了《反壟斷法》的規定。

國家工商總局質證稱,對盛大所證據材料1-11真實性無異議,證明目的有異議,盛大所行為構成壟斷行為。對證據材料12有異議,國家工商總局是8月4日作出決定,8月15日交郵的。

一審中,山東省工商局在法定舉證期限內向一審法院提交並當庭出示了如下證據材料:1、國家工商總局關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定;2、立案審批表;3、實施行政強制措施決定書;4、解除行政強制措施決定書;5、案件核審表;6、行政處罰聽證告知書;7、聽證筆錄及聽證報告;8、處罰決定審批表;9、送達回證;10、臨沂會計師事務所行業自律檢查標準;11、業務檢查監督辦法;12、關於實行業務收入統籌的決議;13、業務收入統籌及分配方案;14、關於統籌款收交和分配的有關規定;15、統籌分配指標匯總表; 16、2013年3月27日會長聯席會議資料;17、2013年4月2日會議資料;18、2013年5月4-5日會議資料;19、2013年9月27日會議資料;20、會計師事務所對有關事項的情況說明;21、統籌款交納和分配明細表;22、現場筆錄;23、詢問筆錄;24、與統籌有關的財務賬;25、2014年7月11日會議資料;26、收入統計表。

盛大所質證稱,證據材料1-4都是針對臨沂市註冊會計師行業自律委員會並未針對盛大所,故與本案無關聯性,不能作為定案依據。證據材料5-26真實性無異議,但對其證明目的有異議,無法證明盛大所的業務統籌和分配行為分割了市場,無法證明違反《反壟斷法》的相關規定。

國家工商總局對山東省工商局證據材料無異議。

一審中,為證明被訴覆議決定的合法性,國家工商總局在法定舉證期限向一審法院提交並當庭出示了如下證據材料:1、行政覆議申請書;2、受理案件通知書、答覆通知書;3、延期審理通知書;4、山東省工商局行政覆議答覆書;5、被訴覆議決定及送達回證;6、作出覆議決定的法律依據。

盛大所質證稱,真實性無異議,但該六份證據證明了覆議程式問題,盛大所對覆議程式無異議,但國家工商總局未提供對山東省工商局作出行政處罰事實和適用法律進行審查的相關證據。

山東省工商局對國家工商總局證據材料無異議。

一審法院經庭審質證,對各方當事人提供的證據材料認證如下:被訴處罰決定、被訴覆議決定作為本案審查對象,不宜作為證據出示。盛大所、山東省工商局、國家工商總局提交的其他證據符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》中關於證據形式的要求,真實、合法,與本案存在關聯性,予以確認。

一審法院已將當事人提交的上述證據隨案移送本院。經審查,一審法院對上述證據材料的認證意見符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》,認證意見正確,本院予以確認。

經審理查明:2012年12月18日,山東省註冊會計師協會作出魯會協[2012] 68號《關於同意臨沂市區域內會計師事務所成立註冊會計師行業自律委員會的通知》,主要內容為:“……經研究決定,同意臨沂市24家會計師事務所成立臨沂市註冊會計師行業自律委員會,接受成為山東省註冊會計師協會區域自律委員會分會。並作如下通知要求:一、區域自律是在遵守現行法律法規、部門規章前提下,由協會主導進行的行業自律行為,區域組織各項協定、規程不得與法律法規、部門規章以及行為規定相抵觸,除了遵守防偽報備、收費標準等自律規範外,不承擔註冊會計師協會的其他各項職責……”

2012年12月至2013年5月,包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所共同達成了《臨沂會計師事務所行業自律檢查標準》、《業務檢查監督辦法》、《關於實行業務收入統籌的決議》、《業務收入統籌及分配方案》、《關於統籌款收交和分配的有關規定》等協議,其中統籌方案要求所有會員單位每月將臨沂本地實行業務報備的審計、驗資等相關業務收入交納至某專用銀行帳戶,再按照各會員單位以往年度收入占全體收入的市場份額和註冊會計師人數等指標對各單位當年收入進行重新分配。統籌方案相關內容節選如下:“三、統籌範圍:凡是實行業務報備的審查企業會計報表出具的審計報告;企業年檢及驗資出具的報告;企業合併、分立、清算、清產核資、離任出具的有關報告等(上市公司審驗業務及轄區外業務等不在業務統籌範圍)。四、統籌標準:嚴格按照行業自律檢查標準執行(高於自律檢查標準的金額不再進行統籌),具體將以2013 年 5月1日起備案並開具的發票為准,發票當月不齊的,在年底之前交齊。對收入統籌標準的執行,將相應增加嚴格的檢查措施。……七、計算統籌款分配額的相關參考因素:(一)往年業務收入款。包括2011年度、2012年度、2013年1-4月份業務收入數。(二)業務收入。(三)2012年度通過年檢的註冊會計師人數。(四)各所2013年收入計畫指標。(五)平均分配因素。(六)公共費用。八、統籌分配比例:(一)統籌金額的40%按照業務收入進行分配。(二)剩餘60%的統籌金額按如下方案分配:1、剩餘統籌金額中75%,按照往年業務收入的比例進行分配(其中2011年28%,2012年28%,2013年1-4月份19%)。2、剩餘統籌金額的8%按2012年通過年檢的註冊會計師數量予以分配。3、剩餘統籌金額的8%平均分配。4、剩餘統籌金額的7%為收入計畫指標。5、剩餘統籌金額的2%為公共經費。(三)補充條款:1、各會員所收入總分配比例不低於92%(含2%公共經費),不高於105%。2、分配剩餘部分作為獎懲基金。”2013年9月27日,全體會員單位開會討論分配當年5、6、7月的收入,由於再分配金額的差別導致會場爭執激烈,雖有部分單位明確表示反對,但會議最終仍將全體收入進行了差異化再分配。自2013年6月開始,當事人通銀行轉帳的形式向臨沂自律委員會專用銀行帳戶交納相關業務收入,其交納情況在每月全體會員單位會議上進行集體通報。收入匯總後,再按照各會員單位以往年度市場份額和註冊會計師人數等固定指標計算出各單位應返還數額,經臨沂自律委員會會長、監事、審核組審簽後,通過銀行轉帳返還各會員單位。2013年10月,全體會員單位首次收到按固定指標劃分後的返還款,各會員單位和臨沂自律委員會在交納和返還相關收入時,雙方均開具收據並進行財務記帳。2014年6-7月,會員單位經多次協商,陸續收回了前期交納的剩餘統籌款。經查,盛大所2013年度銷售額為5 770 300元。

2014年8月19日,國家工商總局下發《關於授權山東省工商行政管理局立案查處臨沂市註冊會計師行業自律委員會涉嫌壟斷行為的決定》,授權山東省工商局查辦此案。2014年9月3日,山東省工商局正式立案調查。2014年9月10日、11日,山東省工商局出具《實施行政強制措施決定書》對臨沂市註冊會計師自律委員會進行調查。2014年10月10日、11日,山東省工商局下達《解除行政強制措施決定書》。2015年8月17日,山東省工商局下達《行政處罰聽證告知書》。2016年3月21日,山東省工商局作出被訴處罰決定。2016年4月26日,盛大所不服被訴處罰決定向國家工商總局提起行政覆議申請。2016年8月4日,國家工商總局作出被訴覆議決定並送達盛大所。盛大所不服,向一審法院提起行政訴訟。

本院認為,盛大所對於山東省工商局及國家工商總局作出被訴處罰決定、覆議決定的行政職權、行政程式均無異議。本案焦點問題系山東省工商局作出被訴處罰決定認定事實是否清楚,適用法律是否正確,即盛大所的行為是否構成分割銷售市場,進而是否違反《反壟斷法》的相關規定。我國《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法”。第三條規定“本法規定的壟斷行為包括:(一)經營者達成壟斷協定;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”本案客觀事實是,2012年12月至2013年5月,包括盛大所在內的臨沂市25家會計師事務所共同達成了《臨沂會計師事務所行業自律檢查標準》、《業務檢查監督辦法》、《關於實行業務收入統籌的決議》、《業務收入統籌及分配方案》、《關於統籌款收交和分配的有關規定》等協議,其中統籌方案要求所有會員單位每月將臨沂本地實行業務報備的審計、驗資等相關業務收入交納至某專用銀行帳戶,再按照各會員單位以往年度收入占全體收入的市場份額和註冊會計師人數等指標對各單位當年收入進行重新分配。我國實行的是社會主義市場經濟體制,鼓勵市場主體之間依法自由平等競爭。《反壟斷法》保護的亦是市場公平競爭,盛大所與其他24家行業單位共同簽訂的《業務收入統籌及分配方案》雖其本意是為解決行業自律,但是實質上卻將臨沂地區關於企業審計、企業年檢及驗資、企業合併、分立、清算、清產核資、離任等需要出具報告的相關業務收入進行整合並按市場份額等指標重新劃分。該行為使得包括盛大所在內具有競爭關係的經營者將原屬各自獨立的經營成果重新分配,無法實現行業內公平競爭的最終目的,同時也使得其他經營者不能通過公平競爭進入市場或者擴大各自的市場份額。盛大所的行為違反了《反壟斷法》第十三條“禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協定:(三)分割銷售市場或者原材料採購市場”的規定,構成了分割銷售市場的行為。山東省工商局對盛大所作出行政處罰決定認定事實清楚,證據確鑿,適用法律正確。

《反壟斷法》規定的上一年度銷售額是指啟動調查時的上一個年度,山東省工商局自2014年8月開始被國家工商總局授權立案調查,故山東省工商局以盛大所2013年度銷售額作為處罰基數並無不當。

關於處罰幅度,《反壟斷法》第四十六條規定“經營者違反本法規定,達成並實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協定的,可以處五十萬元以下的罰款。”根據盛大所自述及法院調查,自2013年4月2日,盛大所與其他24家行業單位共同通過《關於實行業務收入統籌的決議》,至2014年5月7日,盛大所等25家行業單位共同終止了業務統籌行為,2014年6月25日,相關業務收入統籌金已經返還完畢;前後共歷時1年有餘。根據《反壟斷法》第四十六條對尚未實施所達成的壟斷協定的仍可以處五十萬元以下的罰款的規定,本案中,山東省工商局結合相關協議已經主動終止等情形,對盛大所作出的被訴處罰決定已屬從輕處罰,處罰幅度適當。

綜上,山東省工商局作出被訴處罰決定程式合法,認定事實清楚,證據確鑿,適用法律法規並無不當。國家工商總局作出的被訴覆議決定,程式符合法律規定,覆議結論並 無不當。盛大所請求撤銷被訴處罰決定及被訴覆議決定的主張缺乏事實及法律依據,一審法院判決駁回盛大所的訴訟請求是正確的,本院應予維持。盛大所的上訴請求缺乏相應的事實根據和法律依據,本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項的規定,判決如下:

駁回上訴,維持一審判決。

一、二審案件受理費各50元,均由臨沂盛大聯合會計師事務所負擔(已交納)。

本判決為終審判決。

審判長金麗

審判員劉彩霞

審判員陳丹

二○一七年五月三十一日

書記員陶慧

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